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关于外商投资企业境内再投资相关问题

作者:sdcms 来源:原创 日期:2012-7-11 14:47:53 人气: 标签:

随着外商投资企业境内再投资的增多,相关问题凸显,现就相关问题总结回答如下:

一、再投资企业的法律性质
1、根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》,外商投资再投资设立的企业的经营范围如属于鼓励类或允许类领域的,则无办理审批手续,直接到工商行政部门办理登记手续,根据该规定第八条,工商行政部门发给《企业法人营业执照》,并在企业类别栏目加注“外商投资企业投资”字样。该法规第十五条第一款亦有类同规定。因此,该企业并不具有《外商投资企业批准证书》不属于外资企业。

2、根据该规定第九条、第十五条第二款,如所设立的公司经营范围涉及限制类领域的,外商投资企业应按照规定的程序向省级审批机关办理审批手续,然后再到工商局办理变更登记手续。同样,该企业也不颁发《外商投资企业批准证书》而仅取得批复意见,不属于外资企业。

3、如属于外国投资者和该外商投资企业共同投资的,根据该法规第十八条的规定,被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的,审批机关向申请人下发批准文件,颁发《外商投资企业批准证书》,并加注“外商投资企业投资”字样。因此,若外资比例达不到25%的,则为内资企业;若外资比例达到25%的,则该企业具有《外商投资企业批准证书》,属于外资企业。

4、结论:外商投资企业再投资设立的企业为内资公司;但如果外商投资企业与外国投资者共同出资的,若外资比例达到25%的,则该企业为外资企业。

 
二、外商投资企业境内再投资的审批政策
1、根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(外经贸部[2000]第6号)第五条和第六条规定:“第五条外商投资企业应符合下列条件,方可投资:1.注册资本已缴清;2.开始盈利;3.依法经营,无违法经营记录。第六条:外商投资企业境内投资,其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十;投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。”根据该规定,外商投资企业境内再投资时,需要工商部门就是否符合前述条件出具证明。符合前述条件和资格的,方可进行再投资。

2、2006年4月,国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合发布了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(工商外企字[2006]81号),其中第七条规定:“外商投资的公司设立以后,可以依法开展境内投资。公司登记机关不再出具相应的境内投资资格证明。”

3、其后国家工商行政管理总局发布了《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》(工商外企字〔2006〕第102号),该通知第三条规定“关于外商投资的公司境内投资资格,《执行意见》根据《行政许可法》和《公司法》明确公司登记机关不再审查相应的投资资格证明。《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条和第六条不再执行。”

4、自此,《暂行规定》中的对外商投资企业再投资要求注册资本缴清、盈利要求、经营合法性以及再投资占净资产比例的要求不再执行。但对于外商投资企业投资于限制类企业仍应取得外资审批部门的批复。

三、再投资不再退税
根据《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》(国税发[2008]23号)第一条规定:“外国投资者从外商投资企业取得的税后利润直接再投资本企业增加注册资本,或者作为资本投资开办其他外商投资企业,凡在2007年底以前完成再投资事项,并在国家工商管理部门完成变更或注册登记的,可以按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其有关规定,给予办理再投资退税。对在2007年底以前用2007年度预分配利润进行再投资的,不给予退税。”

综上,外商投资企业境内再投资设立公司与境外直接投资境内设立外资企业相比,原有的再投资退税政策已经不再执行,当从设立程序上讲,外商投资企业境内再投资方式设立企业比境外投资者直接设立外资企业更为简洁,省却诸多审批程序。

四、其他注意事项
1、货币出资比例的限制

国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局关于印发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知第10条明确指出,外商投资的公司的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条、《公司登记管理条例》第十四条和《公司注册资本登记管理规定》的规定《公司法》第二章第二十七条:全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

2、人民币出资的限制

① 人民币出资的情形:(1)投资者从境内举办的其他外企业获得的人民币利润;(2)投资者从所投资的外资企业清算后分配所得的人民币资金;(3)投资者转让所投资的外资企业的股权所得的人民币资金;(4)投资者从所投资的外资企业的先行收回投资所得的人民币资金。

② 根据对外贸易经济合作部《关于外商以人民币投资有关问题的通知》(〔1998〕外经贸资综函字第492号),投资者从境内其他举办的外资企业所获人民利利润,投资者需要出具其所投资企业的利润分配证明及该企业纳(免、减)税证明。

③ 国家外汇管理局《关于外商以人民币再投资外汇管理有关问题的复函》(汇复[2000]129号)及所附商务部向国家外汇管理局资本项目管理司出具的复函,投资者从已投资的外资企业清算后分配所得、股权转让所得以及先行回收投资所得的人民币再投资的在政策上同外汇出资享有同样的待遇,需经外管局审批。

3、注册地与经营地不一致的问题

我国《公司法》规定公司应以其主要办事机构所在地为住所。此外,《公司登记管理条例》还明确要求经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。根据上述规定,公司必须在其登记注册的住所地址从事经营活动。但是,事实上很多公司出于经营成本或税收政策的考虑,公司注册地和实际经营地往往不一致,公司注册在开发区或者工业园区内,开发区管委会可以为其提供全套的公司注册、年检、税务申报缴纳等全套服务,甚至能享受特定的税收或其他政策上的优惠,省去了很多日常开支,但是公司业务又不适合或者不愿在园区内经营,于是选择在其他地方从事经营活动。这种安排虽然解决了企业经营与政府管理上的问题,但还是隐藏着很大的法律风险。

根据《国家工商行政管理局关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》(工商企字[2000]第103号)规定:公司或者企业的住所均只能有一个,其中依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人设立或变更经营场所均应到登记机关办理登记,经营场所没有数量限制;《公司登记管理条例》未规定“经营场所”为登记事项,公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记。

随后,根据《国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》(工商企字〔2000〕第203号)规定:经工商行政管理机关登记注册的企业法人的住所只能有一个,企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动,应当根据其企业类型,办理相关的登记注册;依照《公司法》和《公司登记管理条例》设立的公司在住所以外的场所从事经营活动,应当向该场所所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记。

根据上述规定,公司注册地和实际经营地不一致存在的法律风险主要有:

①经工商行政管理机关查出,可能被课以1万元以上10万元以下的罚款。(处罚依据《公司登记管理条例》第七十三条:公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。

②接受警告、限期办理登记、责令停业整顿、扣缴营业执照甚至吊销营业执照等行政处罚(处罚依据《企业法人登记管理条例实施细则》第63条第(二)项:擅自改变主要登记事项,不按规定办理变更登记的,予以警告,没收非法所得,处以非法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过3万元,没有非法所得的,处以1万元以下的罚款,并限期办理变更登记;逾期不办理的,责令停业整顿或者扣缴营业执照;情节严重的,吊销营业执照。

③如果企业涉及诉讼事项,对企业法人提起的诉讼,由公司住所地法院管辖,而法院的文书也将送达住所地址,如果因为企业经营地址变更而未收到法院文书失去出庭辩护机会,经由法庭缺席判决可能要承担败诉风险。(法律依据《民事诉讼法》第22条)

④在债务履行上,如果履行地点不明确的债务,给付货币的,在接受方的所在地履行,其他标的在履行义务一方的所在地履行,上述所在地即为公司住所,即注册登记地,如果注册登记地和经营地不一致,可能导致债务履行困难。(法律依据《民法通则》第88条、《合同法》第62条)

为了避免上述法律风险,建议企业选择如下应对策略:

① 变更工商登记,将公司注册地址变更为经营所在地;

② 设立分公司,即将经营所在地业务设立分公司;

③ 注册地址应有文书信函收发联络人,签收的文书信函能及时转发至公司经营所在地。

 
五、外商投资企业再投资规定与10号文的衔接
根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的第二条规定:“本规定所称外商投资企业境内投资,是指在中国境内依法设立,采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司,以本企业的名义,在中国境内投资设立企业或购买其他企业(以下简称"被投资公司")投资者股权的行为。”由此可见,该暂行规定仅适用于外商投资企业以股权投资或者股权并购的方式,不包括资产并购方式,也就是说,本规定仅限于规制外商投资企业境内再新设独立法人或者股权并购其他独立法人的情况。

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条规定:“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”假设在关联并购的情况下,境内已设的外商投资企业如果通过购买资产的方式来并购其实际控制人名下的其他企业时,这种情况应该是不能按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》予以解释,也不属于10号文明确规定不得采用规避关联并购的方式。

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